编者按：律师是一个国家法治文明的标志。〔1〕共和国五十年正反两方面的经验教训都无可辩驳地证明：律师兴则民主兴，律师衰则民主衰，甚至可以更进一步说，律师兴则国家兴，律师衰则国家衰。〔2〕律师不仅是法律人，还是政治人，是联系国家法律与现实社会的桥梁，是当事人个人诉求与国家法律的对接点，是国家法律的宣传者和实践者，〔3〕对服务经济社会发展、推进立法进程，完善行政管理，规范公共权力，参与社会建设，服务社会民生、〔4〕强化政府依法行政、促进法治政府建设等具有非常重要的作用。律师的工作直接接触司法部门和行政执法部门。本刊推出“律师观点”专栏，向读者介绍优秀的律师和律师事务所，从另一角度展现律师观点和意见建议，对推进公安法治建设进程，完善执法监督机制，帮助民警扩展视野、更新法律知识、提高执法技能，促进公安机关执好法、办好案，深入开展执法规范化建设，积极树立“立警为公、执法为民”新形象等方面具有积极的能动作用与特殊法律意义。
商标是企业商誉之表征、产品市场之所在。诚如可口可乐公司前董事长伍德鲁夫所说：假如我的工厂被大火毁灭，但只要有可口可乐的品牌，第二天我又将重新站起来。商标作为企业的核心无形资产，其重要性由此可见一斑。随着中国的产品和服务走向海外市场，中国国内的商品商标、服务商标，也在更广阔、更复杂的国际环境与各国的商业竞争行为、商标法律制度发生“亲密接触”，中国企业的商标在海外被抢注的事件时有发生（如海信集团“Hisense”商标在欧盟被抢注）。如果企业缺乏商标国际保护意识，将可能遭受重大损失，不但将面临巨额赔偿，还将丧失整个市场。本文拟从商标法律保护的角度，根据本文作者的实践经验，针对如何防范商标海外抢注风险提出管窥之见，以期发挥抛砖引玉之作用。
在讨论商标海外抢注风险之前，笔者认为处理商标海外法律风险必须具备两个视野：国际法视野和国内法视野。这是因为，各国之间签订的国际条约（如《巴黎公约》、TRIPS协议）与各国国内法共同构成商标海外法律保护的法律基础。下文将遵循两个视野的原则展开讨论。
一、商标抢注概述
此处所谓的“抢注”（PreemptiveRegistration）是指，在某个域外国家或地区，在先使用的未注册商标被第三方抢先注册。商标海外抢注风险，主要源于商标法律保护的地域性，即在一国获得注册或者受到保护的商标，并不意味着在其他国家当然受到保护。由于商标注册具有权利推定的效力，故商标抢注行为可能导致在先使用商标的商品无法进入该国市场（知识产权壁垒），或者虽然进入该国市场，但随时面临着被控侵权的风险。
二、应对策略
毫无疑问，尽早进行商标国际战略布局，抢先在潜在市场国家进行商标注册，是防范商标抢注、把握商标法律保护主动权的最好方法。对于已经发生的抢注行为，则应合理利用法律规则制止抢注。
首先，从实体角度，主要有以下请求权基础可资援引：
1．禁止代理人抢注规则（Agent Squatting）。《巴黎公约》规定，如果成员国的商标所有人的代理人，未经该商标所有人的授权而以自己的名义申请该商标的注册，该所有人有权反对注册或者取消注册。实践中，代理人抢注的情形不在少数。笔者就曾代为客户处理过商标在台湾被代理人抢注的纠纷。该类案件的关键在于如何证明抢注人系商标所有人的代理人。由于商标所有人未能提供足够的证据证明代理关系的存在，从而导致维权失败的案例为数不少。当然，也有代理人为了保证其在市场国提供商品或服务行为的合法性、防止第三方抢注而抢先注册商标的情况。对此，代理人一般愿意将商标无偿（或低价）转让给商标所有人。
2．不使用撤销规则（Non-use）。由于商标的本质作用在于区别商品或服务的来源，故商标应当使用。各国通常规定，商标注册后于法定期间内连续未实际使用的，利害关系人可请求撤销。由于商标抢注者的目的往往是为了高价转卖或者为竞争者设置市场准入壁垒，其自身并没有真实的使用意图，故该项规则是被抢注商标的所有人可以援引的比较直接的规定。需注意的是，在适用该规则时，各国通常要求请求撤销商标的利害关系人提供商标未使用的初步证据（有些国家，如马来西亚，需要聘请当地合法调查公司出具调查报告）。
3．保护第三人合法权利规则（Third Party’s Prior Rights）。TRIPS协议规定，商标所有人对商标专用权的使用不得损害任何已经先存在的权利，主要是著作权、外观设计权、商号权、肖像权、姓名权等先于商标专用权存在的合法权利。实践中，应注意抢注行为侵犯著作权的情形。《伯尔尼公约》规定，只要作品在任何一个成员国首次发表，均可受到其他成员国的著作权保护。由此，若被抢注商标的创作符合著作权法对作品的要求，商标所有人可以考虑援引该项规则制止抢注行为。在适用该规则时，建议最好对商标进行著作权登记（无论在原属国或是在抢注国）。尽管登记对著作权的归属仅具有表明证据的作用（prima facie evidence）,但至少可以说明商标是著作权法意义上的作品。
4．驰名商标保护规则（Well-known Trademark）。《巴黎公约》规定，当某一商标通过使用获得驰名时，若另一商标构成对此商标的复制、模仿或者翻译，并足以造成误认，各国应依职权或者当事人的请求，驳回或者撤销后一商标之注册，并禁止其使用于相同或者类似商品上。TRIPS协议将驰名商标的规定扩大至服务商标，并且，在肯定《巴黎公约》关于驰名商标保护规定的基础上，把对已经注册的驰名商标的保护，扩大到与已注册商标使用的商品或服务不相类似的其他商品或者服务（跨类保护）。由此，当商标在请求给予保护的国家未注册或者未在与存在特定联系的商品或服务上注册并被他人抢注时，若有证据表明被抢注商标在请求给予保护的国家达到驰名状态的，被抢注商标的所有人可以援引驰名商标保护规定制止抢注行为。
5．在先使用规则（Prior Use）。TRIPS协议规定，商标专用权的保护可以基于使用。也就是说，未注册但已实际使用的商标可以受到保护。各国一般对使用在先的商标均给予一定程度的保护。尤其是在奉行“使用在先”原则的国家，如马来西亚，商标专用权是通过使用取得的，先使用的一方可优先获得专用权，注册只不过是增强商标专用权的效力。由此，对知道或者应当知道商标已被实际使用，但非有正当理由恶意抢先注册商标的抢注行为，商标所有人可以请求撤销注册。对不知道且不应当知道商标已实际使用的善意注册行为，商标所有人不得请求撤销注册，但可在原有范围内继续使用该商标（商标共存）。由此，商标所有人应当特别注重对商标的实际使用，保留好商标实际使用的证据，包括广告、进出口海关记录、销售单据等，用以证明商标实际使用的时间（在先使用）、商标在请求给予保护的国家的公众知晓程度（推定抢注行为人知道或应当知道）。
6．诈欺规则（Fraud）。作为各国法律的一般规则，如果抢注行为构成法律上的诈欺，商标权人也可以请求撤销注册。关于诈欺行为的具体类型，需经由判例进行解释。如前所述，无正当理由故意抢注他人在先使用商标的，亦可能构成诈欺。不过，由于诈欺的故意难以证明，故在实践中诈欺极难认定。
其次，在应对商标抢注的程序上，应注意：
1．若抢注还处于商标公示阶段，尚未获得注册，应及时利用商标公告期的异议制度提出异议（objection），争取以最小的程序成本打掉抢注商标；
2．应当注意各国关于行使各项请求权的时限（关于时限的规定，性质上通常属于除斥期间，不得中止、中断和延长）。若商标所有人未在法定期间提出请求，则将丧失获得法律相关保护的权利。
以上是作者长期处理商标海外抢注纠纷的经验总结，望对各位读者有所启发。
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